律师答律师｜二手房买卖反悔后的法律责任

朋友甲于2017年6月18日同他人签订了一份总价款1232万元的买房合同，约定签约当天支付10万元定金，同年6月21日前再支付40万元，7月7日前支付480万元，7月25日支付237万元，8月31日前支付465万元。合同签订后很快就反悔并告诉了对方，对方也将房屋卖给了第三方，现向法院起诉甲，要求甲承担246万元的违约赔偿责任。甲委托律师乙代理，3月20日开庭，乙将拟出庭发表的《代理提纲》发给甲过目。乙律师主要公司法方面的业务，对合同法这一块可能不太熟悉，为了保险起见，甲将《代理提纲》转发给我，我提出了一些自己的看法。

由于二手房买卖中类似的情形不少，本案或许有些参考价值。现将我们两律师的相同和不同看法都帖出来同大家分享，不对之处请不吝赐教。

乙律师的《代理提纲》

1、签订《合同》之际，我方因单位对其个人社保有补缴记录，不符合缴社保连续满5年的购房资格，后中介也没协助办理房屋买卖网签手续，合同不生效且没有实际履行。

2、房屋买卖合同为房主的母亲代签（签的是房主的名字），中介让房主提交委托书，房主未提交也无追认，属无权处分，《房屋买卖合同》成立但不生效。

3、即便按对方主张《合同》生效，但所签合同已解除，未给对方造成任何损失，我方不同意承担违约责任。2017年6月18日签订《合同》后，6月20日就与中介公司明确说明不买了，卖方通过中介公司也确知我方不买，我方于6月25日在中介公司办理解约手续(对方因特殊原因未到场)，7月16日卖方给我方及中介公司邮寄《解除合同告知书》，通知我方及中介公司所签合同解除。我方于合同签订后的第二日即通知对方要求解除，未给对方造成任何损失，不同意承担赔偿责任。

4、原告向第三方借款的利息偏高，收取利息的时间与计息标准不一致，真实性不认可。原告多承担的五个月利息因双方合同已解除，其应自行承担。

5、即便按卖方主张要求我方承担违约责任，我方同意按合同价465万元，日万分之五计算至6月20日承担违约金，即2325元/日×2日= 4650元。

代理人：XXX律师

2018年3月20日

    本律师的参考意见

1、我方想要以“签订合同时，因未达到连续缴纳社保5年的购房资格，办不了网签”为由，主张合同未生效，或者主张合同无效，可能没有法律依据。

《民法总则》第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”房屋买卖合同，法律并无特别生效时间的另外规定，如果双方当事人又未约定办理完网签手续后合同生效等特别条款，那么还是要适用“合同成立时生效”之一般规定的。

《合同法》第52条第（5）项和《民法总则》第153条，都只是规定“违反法律和行政法规强制性规定的合同无效”，而连续缴纳社保5年才有购房资格、购房必须先进行网签，都不是法律和行政法规的规定，而只是北京市地方性法规或地方政府规章的规定，违反了并不导致合同无效。

《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》中，基本没有“不符合限购政策者订立的房屋买卖合同无效”之类的规定，就是因为上述原因。

2、我方想以“房主无授权和追认”，属于“无权处分”，来主张“合同成立不生效”。这要具体情况具体分析。因为《代理提纲》未交待清楚房主知道以其名义签订合同的时间和态度，得分别情况来讨论。

乙律师将合同成立与合同生效严格区分开来，完全正确。“合同成立“属于事实判断——双方就合同必要条款（标的、内容）意思表示一致，合同即成立。有合同主体、有意思表示、有合同必要条款，合同即成立。“合同生效”属于价值判断，是就合同主体是否有相应的民事行为能力；意思表示是否真实、标的（合同内容）是否合法，进行法律上是否有效的价值判断，判断的结果有有效、无效、可撤销、效力待定等。

本案中，若房主母亲在合同上签下的是房主的名字，因无房主的授权而以房主名义签订合同，属于无权代理，适用无权代理的法律规则。《民法通则》第66条规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”若中介在签订合同后及时同房主联系，让其递交委托书，房主未否认，只是因故未提交而已，应视为已同意，合同当即生效。合同生效后任何一方不得擅自变更或解除。我方在此后表示“不买房子了”，即是擅自毁约行为，不发生合同解除的后果；反而是一种违约行为，依法应承担违约责任。

若我方于签订合同2天后向中介表明“房子不买了”，此时中介尚未向房主提及无委托授权之事，追认更谈不上，则我方享有合同撤销权。因为合同法第48条规定，无权代理时，“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。我方通过中介通知对方“房子不买了”，即是在房主追认前行使撤销权，合同自始无效。我方对房主无须承担任何责任。

以上是关于无权代理。若房主母亲在合同上签的是母亲自己名字，则属于无权处分；无权处分同无权代理一样，也是效力待定的合同，也是待有处分权的人（房主）是否追认来确定合同的效力，追认则有效，拒绝追认则无效。但无权处分不能适用民法通则第66条和合同法第48条关于无权代理的规则来解决。

本案房主母亲在合同上签的是房主的名义，属于无权代理而非无权处分。

对方7月16日主动向我方下达《解除合同告知书》，也不是拒绝同意代理的文书，也间接承认了其效力，因为解除是承认合同有效为前提。

3、“双方6月18日签订合同，我方6月20日明确说明不卖了，6月25日又到中介办理解约手续，对方7月16日给我方邮寄《解除合同告知书》”。应该说，我方的解约行为无效，对方的解约有效。

    合同的解除有两种，一种是合意解除，一种是法定解除。合意解除又分为协议解除和约定解除两种。合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。（协议解除）”“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同（约定解除）。”本案中没有协议解除；也未约定解除权并行使解除权的情形，故理论上的协议解除和约定解除都不存在。

合同法第94条规定了5种法定解除的条件：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（理论上称预期违约）；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

本案中只存在第（2）项，即我方明确表示将来不履行合同的主要债务，这不仅不产生合同解除的效力，因为不符合合同解除的条件，而且构成预期违约，对方产生法定解除权。对方7月16日行使了该解除权，故该日即为合同的解除日期。合同解除后，双方都不受合同的约束，要承担责任，也只承担此前时段的责任。

4、我方可能承担的最大违约责任和最小违约责任分别怎样

如果我方在房主追认前已经撤销合同，我方即没有任何责任，此点前面已经论及，不再赘述。这里只谈代理有效情形下的法律责任。

（1）我方可能承担的最大责任

我方应承担违约责任的时段为6月18日签订合同日到7月16日合同解除日期间的违约责任，应从各付款期的违约日按约定违约的计算方法（万分之五每日）分段计算违约金数额。

我方6月21日该付第一笔款40万元，至7月16日违约日期为26日，违约金为 40万元X 5%00 X 26日=5200元。

我方7月7日该支付第二笔款480万元，至至7月16日违约日期为9日，违约金为 480万元X 5%00 X 9日=21600元。

合计为26800元。

（2）我方可能承担的最小责任

由于这段时间的房价很平稳，对方很快将房屋卖出，并无多少实际损失，约定的违约金同损失相比过高。

合同法第114条规定,”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高法院《合同法解释二》第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本律师认为，由于对方几乎没有损失，我们很快就提出不买房了，且不买房的理由是我方不符合限购政策，将来无法网签和过户，主观过错小，房价平稳对方预期利益损失小，根据公平原则，法院判决三五千元的违约金即可。